上市公司与拟上市公司合规指引（上）

本文首发于蓝海大湾区研究院，全文约5000字，预计阅读需13分钟。

  作者按  

亲爱的读者朋友，在《合规不起诉制度初探》一文中，我们分析了政府通过深入探索与实践合规不起诉制度，以推动企业合规经营管理的决心。根据合规不起诉制度，涉嫌犯有轻微刑事罪行的企业可以通过建立合规体系进行合规经营，避免被刑事起诉。那么，企业应当如何合规呢？特别是大型企业如上市公司或拟上市公司有哪些具体的合规需求？为此，我们在深圳市宝安区工信局和深圳市宝安区上市企业协会的倡议下，撰写《上市公司与拟上市公司合规指引》一文，为上市公司与拟上市公司提供重点领域的具体合规指引，为企业合规经营保驾护航。

本文接受倡议而着手起草于七个星期之前，很荣幸深圳市宝安区工信局的领导邀请国内著名的合规专家王志乐教授对我们的草稿提供宝贵的意见和指导，我们先后做了三轮的修订。我今天（6月20日）再修改的时候感触良多。我的感触主要是三方面：（1）合规对于我们的国家和企业的重要性和紧迫性从国家的政策文件和企业在国内外碰到的合规案件中均已体现。企业合规工作既是企业内部管理的核心工作，也是企业进一步防范与规避外部风险的有效举措，其重要性不言而喻，但我们国家的合规人才匮乏，需要大力培养合规人才，这个可能需要长达十年以上的时间,需要各方久久为功；（2）合规作为一项实操型业务，很容易陷入“纸上谈兵”的境地。仅仅将国内外合规文件进行书面翻译和汇总是远远不够的，企业应根据自身发展规模、业务类型和领域等，合理分配人员及预算来有效搭建合规体系，尽早防范合规风险，而不是被动地应对合规审查；（3）在我28年的法律实务经验中，我经历和/或处理过不少的合规案件：比如我2001年到2006年在北电网络担任中国区法律部主管，亲历北电网络因财务和会计的合规问题（当然还有其他综合的外部和内部因素）导致这个全球最大的电信设备生产之一的跨国企业最终于2009年申请破产结局，这个对我来讲是个非常谦卑的经验（humbling experience），我本来是并购和投资领域的律师，我亲眼看到合规的问题可以使到北电网络这个百年的企业沦落到申请破产的境地，北电网络股价最高峰是2000年7月份124.5加拿大元一股，2009年1月份申请破产时候的股价是39仙加拿大元一股，股东们的投资都打水漂了，我的期权也变了“墙纸”（没有用的废纸）。所以2006年我内心立了一个小小的心愿，我想成为一个合规的律师，当我在2006年9月份加入埃森哲成为其大中华区的法律总监的时候，我致力于合规体系的搭建，我在埃森哲13年（2006年-2019年）期间主要的工作就是合规和风控来赋能业务增长和帮助企业行稳致远，因为北电网络的谦卑经验（前车可鉴！），使我处理合规事务时永远抱着如临深渊、如履薄冰的态度。埃森哲自2007年至今连续13年成为合规的典范，埃森哲得到Ethisphere 连续13年World’s Most Ethical Companies®的嘉许。曾作为埃森哲亚太区域法律部董事总经理兼大中华区法律部董事总经理以及埃森哲全球法律部的领导成员之一，我非常荣幸可以参与合规的工作和见证埃森哲在合规方面的成就。埃森哲的股价从2001年7月19日的14.5美元一股升到2021年6月18日281.25美元一股，涨了约19倍，当然这个是综合因素，但我们内部认为埃森哲的合规体系是“居功巨伟”的。我在埃森哲大中华区除了担任法律部的董事总经理，还担任了埃森哲中国所有法律主体的董事长和法人代表（自2016年4月份至2019年1月份），所以我是用律师的视角和企业管理者以及企业家的视角来看待和处理合规项目和案件的。面对内地合规意识淡薄、专业合规人才匮乏、企业合规投入少等问题，我希望自己能以多年的合规实操经验为提升企业合规意识和合规实操能力尽绵薄之力，也希望本文起到抛砖引玉的作用，大家一起探讨和学习合规的方方面面。

注：本文因篇幅限制，将分为两部分推送，本篇为第一部分。

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引言

随着近年来中美贸易战的不断升级，以及2018年华为、中兴遭重创等事件，国企、央企及大中小型民营企业日益重视企业合规管理，特别是在数据保护与网络安全、出口管制与制裁、反腐败与反商业贿赂、知识产权与商业秘密保护、反洗钱、市场准入、反垄断与反不正当竞争等重点合规领域。

随着合规管理逐渐进入企业的视野，政府也逐渐将“合规”作为工作重点，试图为企业提供有效的合规风险防范指引和合规体系搭建指引。中国将2018年确定为合规元年。2018年11月2日，国务院国资委发布《中央企业合规管理指引（试行）》，推动中央企业合规管理，打造法治央企。2018年12月26日，国家发改委联合外交部等部门联合制定发布了《企业境外经营合规管理指引》，致力于更好地服务企业开展境外经营，推动企业持续提升合规管理水平。

2018年9月，中国证监会颁布新修订的《上市公司治理准则》，进一步规范上市公司合规运作，提升上市公司治理水平。2020年3月正式开始实施新修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称“新《证券法》”），新《证券法》进一步强化了信息披露、关联交易和风险防控等方面，加大相关违法行为的处罚力度。

推动上市公司与拟上市公司的合规管理有助于强化这些企业在我国经济发展中的积极作用，也有利于推进“一带一路”的建设。上市公司与拟上市公司在充分利用境外资本市场进行融资的同时，很可能因不熟悉境外法律制度及监管机构要求而面临合规风险，也可能因反垄断、反不正当竞争、网络安全与数据保护等方面的违规行为被境外机构调查及采取处罚措施。随着各国政府对于企业合规的要求愈发严格，企业承担的合规风险成本也随之加重，企业的不合规行为不仅可能使自身被处以高额行政罚款，还可能因情节严重被追究刑事责任。因此，建立符合中国企业（包括上市公司和拟上市公司）的行业特点和适应国际规则的合规管理体系，不仅能够夯实上市公司和拟上市公司合规管理的基础，还能够积极防范政治风险、经济风险以及社会风险，助力上市公司和拟上市公司实现业务增长、创造竞争优势以及保护公司的品牌、员工、财务绩效等价值。

值得大家关注的是合规不起诉制度的发展：在后疫情时代的背景下，加强对中小微民营企业的保护、推动民营企业的健康发展已成为我国新时期经济复苏的一项核心议题。与此同时，为进一步提高我国治理能力现代化水平，加强我国检察机关的社会治理参与程度及推动我国检察制度改革，我国检察机关开始了对企业“合规不起诉”的制度探索。2020年3月，最高人民检察院启动涉案违法犯罪依法不捕、不诉、不判处实刑的企业合规监管试点工作，并确定上海市浦东新区、金山区检察院，广东省深圳市南山区、宝安区检察院，江苏省张家港市检察院，山东省郯城县检察院等6个基层检察院为试点单位。2021年4月，最高人民检察院下发《关于开展企业合规改革试点工作的方案》（《方案》），正式启动第二期企业合规改革试点工作，并将改革试点扩大到北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东等十个省（直辖市）。涉嫌刑事犯罪的企业获得不起诉的处理对于企业本身、检察机关和社会而言均具有不同程度的积极作用。对于涉案企业来说，获得不起诉的处理意味着该企业不必因其违法犯罪行为而被迫终止运营或破产，同时企业雇员也免于遭受失业风险；更为重要的是，合规不起诉制度为企业运营创造了激励制度，促进企业合规体系落实，为企业后续的合规经营打下了坚实的基础。所以上市公司和拟上市公司应留意合规不起诉的发展并搭建一个与其业务性质和经营管理相适应的合规体系。

为引起企业对于合规的重视与认识，促进上市公司与拟上市公司的合规经营,本文将首先阐述合规的内涵与价值，使企业对合规有初步的了解和认识。其次，本文将重点阐述企业在重点领域（如反腐败及商业贿赂）的具体合规要求，以及上市公司和拟上市公司在关联交易与信息披露方面的合规要求。最后，为了强化企业的合规意识并为企业开展合规经营提供具体指引，本文拟对一个成熟的合规体系所应具备的要素进行阐述和分析，以期提高并强化上市公司和拟上市公司的合规意识，促进企业合规经营与管理。

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合规的内涵

合规的内涵主要体现为合规的义务主体及合规的义务内容两个方面，即谁应合规和合规包括哪些规定？

一般而言，合规主要有三类义务主体。[1] 第一类是作为法人的企业本身是主要的合规义务主体；第二类是直接控制或参与决策、经营和管理的股东、董事、监事和高级管理人员、普通员工等；第三类是与企业发生业务往来，并对企业产生影响的外部主体，这主要包括客户、供应商、经销商、承包商、中间商等业务合作伙伴。上述三类主体均负有合规义务。[2]

从合规的内容方面来看，合规即符合法律规定。此处的法律规定是广义的概念，包括国家法律法规、行业监管规定、商业惯例、企业规章制度、国际组织条例等。《合规管理体系 指南》在引言中提出，“合规意味着组织遵守了适用的法律法规及监管规定，也遵守了相关标准、合同、有效治理原则或道德标准则”。[3] 总体而言，合规的义务内容主要包括以下三类：强制性要求、自愿性承诺、商业道德及公序良俗。强制性要求是指企业应遵守相关法律法规及监管规定，若存在违反规定的情形，企业将会面临行政处罚甚至刑事处罚的风险。例如，具有市场支配地位的企业违反了《反垄断法》的规定，则会面临高额的行政罚款。自愿性承诺是指企业通过主动披露自身的、非法律法规强制性规定的合规行为，自愿承担起法律法规及监管规定等强制性要求之外的合规责任。例如，企业在年报中主动披露自身采取高于行业标准的环保方式实施经营活动。商业道德及公序良俗是指企业的行为应符合公认的商业行为道德规范，不得扰乱公共秩序与善良风俗。

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合规的价值

企业合规不起诉制度起源于美国的暂缓起诉协议制度（DeferredProsecution Agreement，DPA）和不起诉协议制度（Non-Prosecution Agreement, NPA），该制度的目的主要是创造涉案企业合规经营的刑事激励。暂缓起诉协议制度是指，美国的检察机关（Prosecutors）在调查涉嫌犯罪的企业并在作出是否起诉的决定前，可以选择与企业签订《暂缓起诉协议》。

企业搭建合规体系并合规运营的主要目的在于避免和防控合规风险的发生。所谓合规风险是指企业在其经营管理过程中因未遵守相关的法律和行政法规、监管规章、自律性组织规定的行业准则和行为准则以及基本的商业道德规范，而可能使企业承担刑事处罚、行政处罚、财产损失和声誉损失的风险。[4] 例如，若企业通过员工进行行贿受贿，则可能招致该员工或企业直接责任人承担有期徒刑的刑事责任，并且企业还将面临高额的刑事罚金；此外，这也可能导致企业被列入诚信黑名单，严重影响企业声誉，同时严重影响其上市、发债、并购等重大交易，致使企业各项业务重重受阻。

首先，企业通过建立合规体系并合规经营可以避免企业整体经济利益的损失。企业合规体系不像其他商业行为能为企业直接带来正面的商业利益，但是在触发合规风险时，有效的合规体系却可以有效防止企业经济利益的损失，保障企业经营的平稳运行。[5] 企业在运营过程中可能会通过实施欺诈手段、贿赂官员等其他恶性竞争的方式，获取短暂的经济利益，然而这样的行为却也同时成为企业经营的“定时炸弹”，一旦该违法行为被曝光或查处，企业将面临相应的行政处罚和刑事责任，并且企业还需要花费更多的时间、精力和金钱去修补受损的商誉和失去的商业机会，这对企业的重大经济利益而言将是极大的损害。

其次，通过建立合规体系，企业可以树立良好的社会形象，维持良好的商业信誉，从而实现企业经营的可持续发展，促进企业的长远健康发展。在现代法治社会中，一个拥有完善的合规体系和执行机制的企业，不仅可以减少多方面的损失，还能为其业务带来长久稳定的商业机会和经济回报。

最后，对于涉嫌犯罪且可能被提起公诉的企业，完善的合规体系和合规政策可以使企业免于刑事起诉，同时还可以使实施相关违法犯罪行为的企业董事、监事、高级管理人员及其他责任人员免于承担有期徒刑等刑事责任。目前，我国检察机关正在进行合规不起诉的制度探索，旨在为推动企业合规经营提供刑事激励。所谓企业合规不起诉，是指对于涉嫌轻微犯罪且可能被提起公诉的企业，检察机关若发现该涉案企业具有意愿建立合规体系，矫正其违法犯罪行为的，检察机关可以责令该涉案企业在一定的考验期内，就其违法犯罪事实提出针对性的合规体系搭建计划，推动其企业合规体系的构建与执行，而后检察机关根据对该涉案企业合规计划的验收情况，作出不起诉决定的制度。[6]

（未完待续）

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[1]刘相文：《中国企业全面合规体系建设实务指南》，中国人民大学出版社，2019年11月第1版，第3-7页。

[2]刘相文：《中国企业全面合规体系建设实务指南》，中国人民大学出版社，2019年11月第1版，第3-7页。

[3]中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会：《合规管理体系指南》（GB/T 35770-2017/ISO 19600:2014)，第II页。

[4]陈瑞华：《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》，《比较法研究》2019年第3期，第65页。

[5]陈瑞华：《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》，《比较法研究》2019年第3期，第65页。

[6]刘少军：《企业合规不起诉制度的本土化可能及限度》，《法学杂志》2021年第1期，第51页。

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